Zapatero puede pagar muy caro su desaire a los huertos solares. Y es que la demanda contra el Estado español que preparan quince fondos internacionales con inversiones en el sector fotovoltaico podría suponer un serio quebranto para las arcas públicas. Según ha podido saber El Confidencial por fuentes próximas al proceso, los afectados por el recorte retroactivo de las primas estudian solicitar ante un tribunal internacional de arbitraje una cantidad próxima a los 400 millones de euros en compensación por los fondos que dejan de percibir con la nueva regulación.

“El total de la inversión de los fondos representados en la demanda supera los 3.000 millones de euros. Teniendo en cuenta que la reducción de las tarifas es del 30% y afecta con carácter retroactivo a tres años, el daño sobre la facturación de las instalaciones solares gestionadas por esas firmas se calcula en 400 millones”, explican estas fuentes. Las empresas demandantes -AES Solar, Ampere, Elemento Power, Hazel Capital, HgCapital, Hudson Clean Energy, Impax, NIBC Infraestucture, Platina y 9/Ren, entre otras- ya hicieron llegar una carta el Ejecutivo en junio del pasado año en la que alertaban sobre el impacto en la seguridad jurídica que tendría la medida.

El tribunal de arbitraje de Londres ya ha recibido las notificaciones de este grupo de fondos, que se acogen al Tratado sobre la Carta de la Energía. Una vez presentadas, se abre un período de tres meses para que el Gobierno español se avenga a negociar. “De momento, el Ejecutivo no se ha puesto en contacto con los demandantes”, aseguran estas fuentes. El plazo para llegar a una solución pactada acaba el 8 de junio, fecha a partir de la cual se abrirá el proceso y será el momento de plantear una reclamación específica. El tribunal dispondrá entonces de 18 meses para pronunciarse y su fallo será definitivo y vinculante para las partes. Toda una patata caliente en la mesa de Zapatero.

La demanda de estos fondos internacionales, asesorados en España por Allen&Overy, es sólo la punta del iceberg. El capital extranjero comprometido en la industria solar supera los 10.000 millones de euros, con una exposición de 7.000 millones por la gran banca europea. Sin contar con los afectados españoles, que no pueden recurrir a la Carta de la Energía pero que, según aseguraba recientemente un promotor, tienen intención de “inundar el Constitucional a recursos”. Tendrán que esperar, eso sí, a que se produzca la primera liquidación de primas retroactivas hacia mediados de año y elevar entonces un recurso a la Audiencia Nacional. Ésta debería ser quien planteara una cuestión de constitucionalidad al más alto tribunal.

Un fallo más “independiente y diligente”

Los fondos internacionales han optado por recurrir al Tratado para evitar un largo pleito en manos de la justicia española. “Las posibilidades de que el fallo responda a un proceso más independiente y diligente son mucho más altas”, exponen las fuentes consultadas. Será la primera vez que un país desarrollado sea demandado ante una corte de arbitraje en base a la Carta de la Energía. Una novedad que no deja a España en buen lugar, en tanto la declaración se suscribió en los años noventa por los principales países europeos con el fin de crear unas condiciones de igualdad y seguridad a inversores que no se fían de la estabilidad jurídica en determinados países.

“Los tribunales españoles han considerado legítima la retroactividad denominada impropia –añaden otras fuentes familiarizadas con el proceso-. Es decir, han avalado que puedan modificarse las primas a futuro siempre que no se tengan devolver las ya percibidas, lo que sería una retroactividad propia e inadmisible. La tesis es que el Estado no puede congelar su capacidad de dictar normas, que no se puede congelar el ordenamiento jurídico. Los fondos buscan evitar esta jurisprudencia al recurrir al arbitraje internacional. Es en ese marco donde pueden encontrar un área mayor de confort y principios mucho más abstractos”.

Por ejemplo, en el artículo 10 del Tratado se expone en tono genérico que “toda parte contratante cumplirá las obligaciones que haya contraído con los inversores o con las inversiones de los inversores de cualquier otra parte”, al tiempo que obliga a crear y fomentar “condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes” para las empresas. “Estas inversiones gozarán, asimismo, de una protección y seguridad jurídica completas y ninguna parte contratante perjudicará, en modo alguno, mediante medidas exorbitantes o discriminatorias, la gestión, mantenimiento, uso, disfrute o liquidación de las mismas”, remacha el documento.

Según el Tratado, hay tres instituciones que pueden resolver una controversia si un inversor decide someter a arbitraje la disputa con un Estado; una de ellas tendrá que juzgar el affaire fotovoltaico en España. En primer lugar, el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), vinculado al Banco Mundial; en segundo, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, y, finalmente, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

La normativa aprobada por Industria a finales de noviembre establece una limitación en las horas de funcionamiento de las instalaciones con derecho a prima entre los años 2011 y 2013. “La producción que exceda el umbral se venderá a precio de mercado mayorista”, exponía el Ministerio. Un cambio en el marco legal a mitad del partido que supone la reducción de las primas en los próximos tres años en un 30% de media. El ajuste puede hacer inviable los modelos de financiación de las plantas, en su mayoría con apalancamientos de entre el 80% y el 90%. La banca, que levantó la voz inicialmente y luego volvió a sus cuarteles de invierno, tendría unos 15.000 millones pillados en project finance fotovoltaicos.