Las empresas y el nuevo Código Penal, por Juan Pina

Como en algunos otros países de nuestro entorno, la criminalización de la actividad empresarial ya es una realidad en España. La completa y compleja reforma del Código Penal, cuya nueva versión entró en vigor en los últimos días de 2010, establece, por primera vez en el ordenamiento jurídico español, el concepto controvertido de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Países como Alemania o Italia no lo han hecho, y en el caso francés es excepcional. En Austria y Suiza sólo tienen responsabilidad penal las empresas en supuestos muy concretos. La España de Rodríguez Zapatero, con su costumbre de dar bandazos jurídicos, ha pasado de un plumazo a situarse a la cabeza de la preocupante tendencia internacional pro responsabilidad penal corporativa.

Rompemos así con la tradición que habíamos heredado del Derecho romano. La máxima delinquere societas non potest dejará de formar parte del abigarrado y colorista repertorio de latinajos de nuestros profesionales de la toga y las puñetas. Y sin embargo, muchos pensamos que es un grave error, que los delitos los cometen siempre y exclusivamente las personas físicas, jamás las personas jurídicas. En realidad ya se había contravenido ese principio en los últimos años en un único asunto: la legislación de partidos políticos, en lo relacionado con los delitos de terrorismo. Ahora se ha extendido la definitiva eliminación del principio a decenas de tipos delictivos y a casi todas las personas jurídicas. Digo “casi todas” porque, qué casualidad, el legislador ha considerado prudente dejar exentas de responsabilidad penal a dos tipos categorías de personas jurídicas: los sindicatos y los partidos políticos. Además, naturalmente, del propio Estado en todas sus abundantes y variadas manifestaciones. Por lo tanto ni las administraciones públicas ni los sindicatos ni los partidos pueden delinquir, pero en cambio las empresas, fundaciones y asociaciones sí pueden. Es más, hasta se puede condenar penalmente a una empresa sin que se haya identificado a la persona física autora del delito, si el juez supone que tuvo que ser “alguien” de la empresa. ¿Y si fue un agente infiltrado de la competencia? En definitiva, ya no son sujetos de responsabilidad penal solamente los administradores o representantes sino las empresas mismas. Personalmente, me parece una aberración jurídica de grandes proporciones.

El artículo 31 bis establece, con esa creatividad jurídica tan propia de nuestro Legislativo, un nuevo concepto vago, ambiguo y sujeto a interpretaciones que producirán todo tipo de polémicas tan pronto como los jueces comiencen a ejercer la generosa discrecionalidad que el nuevo código permite. Se trata del concepto de “debido control”. El Estado traslada a las personas jurídicas la obligación de ejercer ese “debido control” sobre la actividad de sus empleados para evitar posibles delitos, y el grado de responsabilidad exigible dependerá de su diligencia en el cumplimiento de este nuevo e intangible conjunto de obligaciones. Las penas son graves. Se llega a prohibir a una empresa ejercer una actividad empresarial concreta durante años, o incluso a la “pena de muerte” que afortunadamente hemos derogado para las personas físicas, ya que las sociedades podrán ser disueltas por haber “delinquido”.

Por supuesto, todo esto produce falso y parasitario negocio nuevo. Crea sonriente frotar de manos en los despachos jurídicos y en las consultoras en riesgos de todo tipo, o en decirle a las empresas cómo ser responsables. O cómo parecerlo. Y para ayudar a parecerlo ya hay todo tipo de teorías y ya se ofrecen voluntariosos expertos. Se habla de instaurar en las empresas la figura del CECO, que significa nada menos que Chief Ethics Compliance Officer. Este santo interno dependerá directamente de los consejos de administración, será una especie de ombudsman corporativo todopoderoso y tendrá a su disposición grandes recursos que, como siempre, pagarán los accionistas y consumidores de la empresa. ¿Quién si no? Una importante multinacional tecnológica alemana afirma tener doscientas cincuenta personas en su departamento de cumplimiento del código ético. Estos códigos serán moneda común, como también lo serán los “programas de prevención de riesgos penales” y requerirán también considerable asesoramiento externo y multitud de procesos de verificación independiente, auditorías regulares y monitorización constante. Para ésta última, una gran multinacional cementera presume de haber puesto en marcha sofisticados sistemas de delación que garantizan el anonimato de quienes se chiven. Todo esto como gigantesco vendaje colocado mucho antes de producirse las heridas. Este decorado de superproducción, esta enorme excusatio non petita, tiene por objeto convencer al juez de que la empresa había hecho todo lo posible por evitar que sus directivos delinquieran, que no fue la empresa quien les pidió que se saltaran tal o cual normativa, que la responsabilidad penal termina en este o aquel empleado y no alcanza a la persona jurídica. Pues claro que no la alcanza, y legislar lo contrario es antijurídico.

En una importante multinacional se ha creado la figura del Compliance Officer, denominado internamente “liebre” porque corre a personarse en el juzgado cada vez que hay una demanda, evitando así que se lleve al banquillo al primer ejecutivo de la compañía. Porque, claro, esta extensión de lo penal a las empresas favorece las querellas destinadas a desprestigiar y a someter a los máximos responsables de la competencia a “pena de telediario”. Si ya se había judicializado nuestra política y nuestro deporte, ahora llega el momento de la empresa. Vamos a ver innumerables casos de querellas penales contra sociedades mercantiles, orquestadas para sentar en el banquillo a empresarios conocidos. Las cazas de brujas y la proliferación de litigios van a ser moneda corriente.

Y todo esto, ¿cómo afecta a las empresas medianas y pequeñas? Va a ser muy fácil hundirlas porque no habrán perdido el tiempo ni el dinero en prepararse un precioso dossier de responsabilidad, ni tendrán un pomposo código moral que proclame elevados valores, ni habrán contratado un jefe de ética que pontifique en numerosos foros dejando boquiabierta a la concurrencia sobre lo responsable que es su empresa, ni habrán encargado costosas auditorías de riesgos penales, ni habrán ejercido labores de policía porque, ¿no correspondía eso al Estado…? Todo esto ayuda a las grandes corporaciones mezcladas con el poder político, y perjudica a los emprendedores.

En Derecho siempre se había considerado lo penal como ultima ratio pero ahora nos encontramos con que las empresas, además de estar sometidas al Derecho administrativo y al civil, son potenciales delincuentes. Otra erudita frase latina a borrar del repertorio es non bis in idem, porque ahora se duplican las normas, sanciones y cauces ante un mismo problema. Todo esto lo que pone de manifiesto es la absoluta desconfianza que nuestros políticos (no sólo los del gobierno, porque de este nuevo código penal son responsables los dos grandes partidos) sienten hacia las empresas y hacia la libre actividad económica. Están realmente convencidos de que es necesaria la absurda e inabarcable proliferación normativa, que constriñe la acción empresarial hasta casi asfixiarla, y, no contentos con ello, criminalizan a la empresa haciéndola imputable por infinidad de delitos de toda índole. Nuestro legislador, con la anuencia de una sociedad que no ha protestado en exceso ante esta reforma, se ha comportado como los sargentos chusqueros que arrestan a la mascota por haber mordido. Pero ni la cabra de la Legión es imputable ni tampoco lo son las empresas. Los delitos los cometen las personas físicas, y esta norma es una vuelta de tuerca en la reconversión del Derecho en un instrumento liberticida que impide la normal actividad de la gente. Los países necesitan normas claras, poco interpretables, escasas y firmes. Y basadas en el sentido común, no en la extendida fiebre antiempresarial.

Sobre lo resaltado en rojo: ¿Y si al ejercer ese "debido control", se viola la intimidad del trabajador ?