La cuestión de la que van a tratar estas páginas muestra con absoluta claridad cómo en el ámbito jurídico las normas positivas que con tanto denuedo y voluntarismo promulgan los diferentes poderes legislativos poco valen en la práctica ante toda esa espesa amalgama de conceptos, prejuicios, tópicos, ideas generalizadas e inercias de diferente especie que integran el pensamiento de los juristas, tanto de los teóricos como de los prácticos, y que determinan en gran medida el derecho que realmente se vive y se aplica.

*Y -como digo- el caso del que me voy a ocupar aquí –el régimen de la llamada “cesión global de activo y pasivo”- es ejemplar en este sentido, porque constituye el objeto de una verdadera ilusión colectiva que dura ya más de quince años y en la que viene participando el conjunto de nuestra comunidad jurídica nacional incluyendo al propio legislador.
Esta ilusión o sueño colectivo consiste en pensar que nuestra ley podía y puede crear un nuevo tipo de “modificación estructural” –la cesión global de activo y pasivo- como algo independiente y al margen de la normativa general sobre fusiones y escisiones y de los requisitos imperativos que para éstas derivan del derecho comunitario, fundamentalmente de la Tercera y la Sexta Directivas.

El primer desengaño
Este sueño colectivo, al que tras una serie de dudas iniciales fuimos sucumbiendo todos bajo la poderosa sugestión del artículo 117 de la LSRL de 1995, tuvo ya un primer y sobresaltado despertar cuando la célebre resolución de la DGRN de 22 de mayo de 2002 confirmó la calificación de un registrador mercantil de Barcelona que se había negado a inscribir una de esas por entonces frecuentísimas escrituras de disolución de una filial con cesión global de todo su activo y pasivo a su sociedad matriz en pago de la cuota de liquidación de la misma, y ello alegando que, para ese supuesto, la aplicación del procedimiento del art. 117 de la LSRL a una SA vulneraba la Tercera Directiva sobre fusiones de sociedades anónimas. Y es que ese caso de extinción de una sociedad anónima íntegramente participada con traspaso en bloque de todo su patrimonio a la matriz se considera por la citada Directiva como una fusión y, como tal, sujeta al régimen correspondiente, en especial, a la exigencia de acuerdo de la junta de socios de la sociedad cesionaria o absorbente.
Y efectivamente así era y así es, porque el art. 24 de la Tercera Directiva dispone: “Los Estados miembros organizarán, para las sociedades sometidas a su legislación, la operación por la que una o varias sociedades se disolverán sin liquidación y transferirán la totalidad de su patrimonio activa y pasivamente a otra sociedad que fuera titular de todas sus acciones y demás títulos que confieran derecho a voto en la junta general. Esta operación se someterá a las disposiciones del Capítulo II –que es el capítulo que regula la fusión por absorción-, a excepción de…”, etc.
Teniendo en cuenta que la mayor parte de las cesiones globales de activo y pasivo que se llevaban a cabo en la práctica eran subsumibles en ese caso (extinción de una sociedad participada al 100 % con traspaso de todo el patrimonio a la correspondiente matriz en pago de su cuota de liquidación), esta operación para las sociedades anónimas desapareció de la noche a la mañana del tráfico jurídico. Para llegar al mismo resultado hubo que acudir otra vez a la fusión por absorción de sociedad íntegramente participada regulada en el por entonces en desuso art. 250 LSA (que es el antecedente del actual art. 49 de la Ley 3/2009): un supuesto de fusión aligerado de algunos trámites (no hacía falta aumento de capital de la absorbente, ni informe de administradores ni de expertos independientes sobre el proyecto de fusión); pero, en cualquier caso, se trataba de una fusión y por tanto había que elaborar y depositar un proyecto, tomar como base contable de la operación los balances, en su caso auditados, de las dos sociedades implicadas, publicar todos los anuncios de una fusión, y celebrar junta general de las dos sociedades, es decir, también de la absorbente. (En contraste con el régimen mucho más simple que para la cesión global de activo y pasivo había diseñado el art. 117 LSRL de 1995 –y que el art. 246 RRM parecía considerar aplicable también a la SA-: no necesidad de proyecto, acuerdo de junta sólo de la cedente y publicación de un número menor de anuncios).
No obstante, este abrupto despertar del año 2002 tras el topetazo con la olvidada Tercera Directiva sólo nos abrió los ojos parcialmente. La inercia era tan fuerte, tan arraigada estaba ya la idea de lo singular y útil que era esta operación de la cesión global, que la crisis fue superada con la siguiente conclusión: tratándose de SL, la Directiva no afectaba y por tanto todo seguía como antes; y tratándose de SA, la cesión global a favor del socio único, cuando éste era otra sociedad, en pago de su cuota de liquidación había que reconducirla necesariamente al régimen del art. 250 LSA, pero, fuera de ese caso, la cesión global, como operación distinta de una fusión, continuaba siendo posible y no chocaba con Directiva alguna, así, en aquellos casos en que la totalidad del patrimonio sin liquidar se transmitía a un tercero a cambio de una cantidad de dinero que a continuación se reparten los socios de la sociedad cedente.
La Ley 3/2009 y el relanzamiento de la cesión global
Y esta inercia mental, esta potente pre-comprensión es lo que nos ha llevado al Título IV de la flamante Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, donde ya no tenemos un artículo, como antes el 117 de la LSRL, sino una decena de ellos dedicados a regular de manera específica esta operación de la cesión global. Y, ¡sorpresa!, esta operación, que tan tocada había quedado en sede de anónimas, resulta que ha renacido de sus cenizas como el Fénix y nos la encontramos ahora más lozana que nunca, convertida en la verdadera estrella de la nueva ley, en la más atrevida y apreciada apuesta de nuestro legislador, que, todo satisfecho, nos la ofrece en la exposición de motivos como un instrumento legislativo más para la transmisión de empresas.
Si antes era una operación sólo aludida en una sibilina frase de la LSA y que en la LSRL y en el RRM se encontraba arrinconada en la sede de liquidación de la sociedad disuelta, sin que el legislador se hubiera siquiera dignado a pronunciar respecto de la misma de forma expresa las solemnes palabras “sucesión universal” (de manera que tal eficacia había que considerarla implícita en el reconocimiento del derecho de oposición de acreedores), ahora es investida nada menos que del rango de “modificación estructural”, se trae a esta ley especial, “rompiendo amarras con aquella concepción que limitaba esta operación al ámbito propio de la liquidación” (por cuanto ahora la extinción de la sociedad cedente no es algo de esencia de la misma), y por supuesto es bendecida ya expressis verbis con el taumatúrgico efecto de la sucesión universal. Y, como digo, se dedica a la misma todo un título de la Ley, un título distinto de los que regulan la fusión y la escisión, sin ni siquiera ser sometida a la desconsideración que podría suponer una remisión supletoria genérica a la normativa de la fusión (sólo hay remisiones a la normativa de la fusión en algún punto concreto). ¡La operación de cesión global es tan original y sui generis que no necesita régimen supletorio!
Eso sí, nuestro legislador ya ha aprendido la lección y no piensa tropezar dos veces en la misma piedra. Al tiempo que dedica todo un título específico a la cesión global, se cuida de disponer en el artículo 53 que “también constituye una fusión la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla”. Se tratará, por definición, de una fusión de sociedad íntegramente participada, subsumible en el régimen simplificado del art. 49 de la Ley, pero, en cualquier caso, una fusión y no la operación específica de cesión global de activo y pasivo del Título IV (y ello ahora tanto para anónimas como para limitadas).
Y, como ya nos sabemos muy bien la Directiva, por fin se ha dado cuenta nuestro legislador de que en el marco de la misma el supuesto del antiguo art. 250 LSA y hoy art. 49 de la Ley 3/2009 aún se puede simplificar más, porque el capítulo IV de la Tercera Directiva, dedicado a la absorción de una sociedad por otra que posea el 90 % o más de las acciones de la primera, permite que para tal supuesto los Estados destinatarios dispensen la necesidad de acuerdo de junta de la sociedad absorbente, siempre y cuando arbitren un procedimiento para que los socios que alcancen un determinado porcentaje mínimo del capital de la sociedad absorbente puedan solicitar, si lo consideran conveniente para sus intereses, la convocatoria de la junta de ésta. De manera que por fin se hace uso de esta dispensa en la norma del art. 51 Ley 3/2009, que viene a suavizar el rigor introducido por el art. 53.
Pero, fuera de este caso, para esta ley, la cesión global es una operación de “modificación estructural”, como digo, perfectamente diferenciada de la fusión, con sus propios requisitos y su propio procedimiento. Una operación que se nos ofrece como el no va más de la ingeniería societaria y jurídica, porque una sociedad va a poder enajenar la totalidad de su patrimonio con efecto de sucesión universal sin necesidad de extinguirse y cualquiera que sea la condición del cesionario o cesionarios, también, ¿por qué no?, una persona física. Lo que abre ya un campo casi ilimitado a la imaginación del jurista: ¿no podrá, al cabo de un tiempo, ese cesionario persona física ceder a su vez en globo a un tercero el mismo patrimonio empresarial que de esta forma adquirió?; ¿y por qué la cesión global no podría ser parcial, solo de parte del patrimonio, conservando la cedente la parte restante, como sucede en una escisión parcial y ahora también en la segregación?
Pero, cuando nos recuperamos del asombro ante la intrepidez de nuestro legislador, y procedemos a examinar el nuevo procedimiento de esta revivida cesión global, empezamos a encontrarnos con algunas cosas que no terminan de cuadrar.................................

La cesión global de activo y pasivo como ilusión jurídica colectiva, o de cómo el Título IV de la Ley 3/2009 vulnera la Tercera Directiva | Ulpilex.es